Carlos Javier Delgado

Pocos son los fallos que el máximo tribunal constitucional colombiano ha proferido que tengan alguna relación explícita con el tema de la Responsabilidad Social Empresarial. Entre ellos, la sentencia de tutela T - 247 del año 2010, sin duda cobra una especial relevancia.

I. EL CONTEXTO GENERAL DE LA SENTENCIA

El fallo fue consecuencia de la acción de tutela (recurso de ámparo) presentada por Carolina Pascuas, en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL), por considerar que sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al trabajo, habían sido vulnerados al habérsela desestimado para ser contratada laboralmente por su condición de mujer, y cuyas pretensiones habían sido ya negadas en primera y segunda instancia.

II. LA INCLUSIÓN DE LA RSE EN EL FALLO

Conforme uno se va adentrando en el texto de la sentencia, se puede dar la libertad de presumir que el desarrollo de la misma estaría enmarcado por el análisis de, por un lado, el derecho a la igualdad y la prohibición general de discriminación dispuestas por la Constitución Política Colombiana; y por el otro, de las condicionantes objetivas que en determinados casos hacen tolerables ciertas especies de discriminación (particularmente en materia laboral y de género), y su correlación o no, con los hechos que dieron origen a la acción de tutela. Sin embargo, para los miembros de la Sala Octava de Revisión de la Corte, además de los elementos anteriores, se hizo necesario tocar un tema más: el sentido de la responsabilidad social empresarial.

i. ¿Por qué?

Desde el punto de vista fáctico, porque el proceso de selección del cargo para el que pretendía ser contratada la accionante, formaba parte de un proyecto de RSE llevado a cabo por ECOPETROL*. Ahora, desde lo estrictamente ligado al análisis jurídico, habrá que simplemente suponer que para la Sala de Revisión fue oportuno inluir el tema como parte del obiter dictum del fallo, pues al final, las manifestaciones hechas en torno al mismo, no fueron consecuencia de excepciones planteadas en tal sentido por la parte accionada**, ni tampoco tuvieron injerencia alguna en la ratio decidendi de la sentencia***.

ii. ¿Qué dijo la Corte?

Transcribo:

"En efecto, los programas de responsabilidad social responden a la necesidad de que la empresa, en cuanto sujeto que actúa al interior de la sociedad, sea partícipe del desarrollo y promotor del bienestar del sujeto colectivo en que se lleva a cabo su actividad. En otras palabras, al ser la empresa un actor que se involucra en una determinada comunidad; cuyas acciones pueden repercutir positiva y negativamente en dicha comunidad; cuyo poder se manifiesta en los aspectos financiero, político, social, ambiental, laboral, entre otros; y cuya capacidad de acción es de las mayores al interior de las comunidades en que se encuentra, surge una amplia variedad de posibilidades de acción con miras a que la empresa repercuta de manera positiva en la comunidad o comunidades en que desarrolla su actividad.

La responsabilidad social no consiste únicamente en ser consciente de dicha posibilidad, sino de asumirla con compromiso social, encaminando esfuerzos a que, en ejercicio de su capacidad de acción, parte de las actividades desarrolladas por las empresas tengan como objetivo principal la promoción del bienestar social de la comunidad. (subrayado fuera de texto)

La responsabilidad social como principio de acción empresarial viene a complementar, y a enriquecer, el que hasta ahora había sido el núcleo teleológico de su actividad: el ánimo de lucro. La idea de que la empresa es uno de los principales actores dentro de una comunidad y de que su actividad debe ser un instrumento de mejora social, de protección al medio ambiente y de respeto de los derechos fundamentales, entre otros elementos de construcción social, ha animado la consolidación de principios que guían la construcción de parámetros de responsabilidad social para las empresas."

"Se observa que los principios enumerados responden a criterios muchas veces coincidentes con imperativos éticos del Estado liberal y, más aún, del Estado social de derecho, en cuanto son el reflejo de valores –entendidos aquí como objetivos- de la organización estatal y, por tanto, elementos que resultan perfectamente coherentes en la actividad de sujetos privados.

Al respecto vale la pena aclarar que no obstante lo beneficioso para una sociedad pueda ser la implementación de dichos principios, no puede perderse de vista que se está ante manifestaciones cuyo seguimiento, en cuanto incluidas en el Pacto Global y no en un instrumento vinculante, resulta voluntario por parte de los sujetos encargados de aplicarlas y, por consiguiente, depende del compromiso y posibilidad de autoevaluación que en material(sic) social tengan los actores llamados a involucrarse en esta específico ámbito.

Sin embargo, que el Pacto Global de las Naciones Unidas no sea un instrumento obligatorio no debe hacer perder de vista dos elementos esenciales del análisis: i) que contiene elementos incluidos en la regulación constitucional del Estado colombiano y, por consiguiente, que resultan vinculantes en cuanto normas de naturaleza constitucional; y ii) que su manifestación tiene una gran utilidad en cuanto refuerza, resalta y orienta el contenido ético que dichas prácticas involucran y, por tanto, resultan definitorias de la identidad de los actores estatales, empresariales y comunitarios que las llevan a cabo, así como de la moral social -en cuanto costumbres, mores- que resulta coherente con la esencia de un Estado con núcleo social. (subrayado fuera de texto)

Con referencia al caso que ahora ocupa a la Sala, debe señalarse que la coincidencia de elementos constitucionales, de responsabilidad social, de ética empresarial y de construcción de la moral social son motivo más que suficiente para que empresas como ECOPETROL involucren como una de las prácticas en que se manifiesta el ejercicio de la responsabilidad social el respecto de los derechos humanos a través de la transparencia en su actuar. Resulta importante resaltar el elemento transparencia en el desarrollo de comportamientos que protegen los derechos humanos, ya que las prácticas encubiertas o de vulneración indirecta son formas muy comunes de desconocer garantías fundamentales en el actuar empresarial.

Verbigracia, en el aspecto laboral, el sexto principio consagra expresamente la abolición de prácticas discriminatorias en materia de empleo y ocupación, resaltando la gran importancia que tiene para el mundo empresarial erradicar prácticas que no tienen ningún sentido en el contexto de una economía globalizada, por cuanto privan a las empresas de un clima de tolerancia y pluralidad, que las hagan más acordes y les brinden oportunidades de inserción en una economía de mercado cada vez con mayor pluralidad de actores. Desde el punto de vista del empleado, la discriminación lo aísla de la esfera de la comunidad, generando situaciones que desconocen los parámetros mínimos de dignidad humana en que deben desarrollarse las relaciones entre individuos. Al respecto las Naciones Unidas han establecido que en el ámbito de las empresas:

"La discriminación puede surgir en una gran variedad de situaciones relacionadas con el trabajo. Entre ellas se encuentra el acceso al empleo y a determinadas ocupaciones, a la formación y a la orientación profesional.

(…)

La discriminación puede producirse de variadas maneras, tanto en el momento de acceder al empleo como en el propio tratamiento dispensado a los empleados una vez incorporados a sus puestos.

Puede ser directa, cuando las leyes, normas o prácticas citan explícitamente una razón como el sexo o la raza para denegar igualdad de oportunidades. Lo más común es que la discriminación se realice de forma indirecta y que surja cuando las reglas o prácticas tienen apariencia de realizarse con neutralidad cuando, de hecho, conduce a exclusión.

Esta discriminación indirecta a menudo existe de manera informal en las actitudes y en las prácticas y si no se combate puede llegar a perpetuarse en las organizaciones. La discriminación también puede tener raíces culturales que demanden un acercamiento individual más específico"(#).

Este enfoque de la discriminación laboral se presenta desde la óptica de la responsabilidad social empresarial y, por consiguiente, resalta lo negativo que puede ser para la práctica empresarial este tipo de políticas. Dicho enfoque debe distinguirse del enfoque constitucional, que dentro de un Estado social de derecho resalta su contradicción con los parámetros más elementales de protección que debe garantizarse a las personas. Ambos, antes que enfoques contradictorios, resultan compatibles y complementarios, en cuanto involucran, con fundamentos conceptuales distintos, el mismo telos: la eliminación de prácticas discriminatorias en el empleo y la ocupación en el actuar empresarial.

Este ejemplo sirve para resaltar lo positivo que resulta la participación en programas de responsabilidad social por parte de los actores con influencia en la sociedad y, más específicamente, en las comunidades donde actúan las empresas involucradas; adicionalmente, ha de resaltarse el papel protagónico que juegan el compromiso, la responsabilidad y la transparencia de cara a las comunidades destinatarias de los mismos. Por esta razón, programas como el de responsabilidad social empresarial de ECOPETROL, desde una perspectiva distinta a la del Estado, ayudan a la realización de objetivos propios de un Estado social y, en esa medida, resultan una herramienta válida en el proceso de mejora de las condiciones sociales de las personas que se encuentran en la órbita de influencia de las actividades de una determinada empresa. (subrayado fuera de texto)

En conclusión:

i. La responsabilidad social empresarial, no obstante fruto de iniciativas voluntarias por parte de las empresas, contiene elementos que resultan definitorios en el comportamiento que deben tener los actores en el Estado social de derecho.

ii. La responsabilidad social empresarial implica prácticas que tienen íntima conexión con el principio de solidaridad –axial al Estado social- y, en esa medida, son concreción de deberes constitucionales propios de los actores con posibilidad de influir en el desarrollo en concreto de derechos fundamentales.

iii. El hecho de que una actividad sea fruto de la ejecución de un programa de responsabilidad social empresarial no obsta para que la misma involucre la concreción de derechos fundamentales y, en esa medida, deba respectar los límites de índole constitucional existentes respecto de estos aspectos en un Estado social de derecho. (negrita fuera de texto)

iv. La responsabilidad social empresarial tiene como actores principales a las empresas, pero el compromiso social no debe entenderse agotado en este tipo de programas, que pueden –y deben- ser complementados con la participación de otros actores –stakeholders, en terminología de las Naciones Unidas – como la sociedad civilmente organizada, el Estado, los sindicatos, organizaciones con interés social, ONGs y organizaciones comunitarias, entre otros."

Además del proyecto de ley 3792 de 2011, con el cual se busca establecer un marco normativo general para la RSE (y sobre el cual, espero podamos hablar pronto), también hacen trámite en la Cámara de Diputados de la Nación, otros tres proyectos de ley directamente relacionados con la Responsabilidad Social Empresarial, de cuya suerte va de la mano, el futuro de la institucionalización de los reportes de sostenibilidad en Argentina.

• Los datos e informaciones correspondientes a las conductas socialmente responsables que la empresa haya realizado durante el último ejercicio comercial anual.
  
  Se deberán incluir todos aquellos conceptos vinculados con las conductas socialmente responsables realizadas por la empresa, de manera tal que se exponga el impacto ambiental y/o social. Dichos impactos, sean sus efectos positivos, neutros o negativos, deberán expresarse de forma analítica, exhaustiva y sistemática.


• la información de las inversiones destinadas a solventar las conductas socialmente responsables, la cual será expuesta, además, en el estado de resultados contable correspondiente al ejercicio comercial anual.


• La identificación y descripción de los grupos de interés con los que la empresa se relaciona en el desarrollo de sus actividades ordinarias.


• La identificación y descripción de los grupos de interés con los que la empresa se relaciona en el desarrollo específico de conductas socialmente responsables.


• El tipo y el procedimiento de auditoria a realizar para el control del balance socio ambiental.


• Las exigencias legales en materia de derecho al consumidor, de la competencia, ambiental, laboral, previsional, de la seguridad social, y demás prescripciones relacionadas que sean de aplicación a la empresa.


• La situación del cumplimiento fiscal de regalías, cánones, impuestos nacionales y provinciales que sean de aplicación a la empresa.


• En los supuestos en los que correspondiere, la descripción de los derechos y obligaciones que provengan de los acuerdos de voluntades celebrados en materia de responsabilidad social empresaria. Este requisito será exigido tanto respecto de aquellos acuerdos celebrados con otras empresas (nacionales o extranjeras), como asimismo, respecto de los que hubieren sido realizados con el Estado Nacional, Provincial, Municipal, o en su caso, con un Estado extranjero.  

Mejor si lo digo de una vez: No, no hay tal ley (o si la hay, no me he enterado).

(No obstante...)

Bastante hemos hablado y mucho se ha discutido, a propósito de la conveniencia o no de legislar sobre temas de RSE, siempre bajo el supuesto de cómo una posible institucionalización normativa de la materia, pudiera llegar a desvirtuar —directa o indirectamente— el sentido voluntario y discrecional (algo que es dogmático para muchos) de la responsabilidad social.

Sin embargo, creo que nunca antes nos preguntamos cuál sería nuestra reacción ante el hipotético (e improbable) caso, de que en nuestro país (o en algún lugar cualquiera del mundo) se expida una ley que prohiba la realización de lo que en contexto entendemos por prácticas socialmente responsables.

¿Cómo reaccionaría nuestra psiquis jurídica ante tal noticia? ¿Nos parecería algo justo?

¿La catalogaríamos como una intervención abusiva, desproporcionada e incluso inconstitucional por parte del Estado en la economía? ¿Veríamos con buenos ojos la derogación de esa ley?

¿Es la RSE un derecho en estricto sentido? ¿De quién, de la sociedad, de los empresarios?

¿Si la RSE es un derecho, cuál es el deber que lo complementa?

Eso no más. Ahí les dejo picando la pelota.

Hoy, 31 de agosto, se celebra el "Día del blog 2011". Como parte del mismo, sus organizadores nos invitan a que compartamos una lista con nuestros cinco blogs recomendados. Sumándome a esta tradición, aquí van #mis5blogs (en realidad 10) divididos en dos categorías: #RSE y #Derecho.


#RSE

El pasado 16 de junio la Cámara de Diputados de la provincia argentina de La Rioja, sancionó la ley 9013, mediante la cual, se crea y aprueba el estatuto de constitución, del "Instituto Provincial de Responsabilidad Social para el Desarrollo Sustentable".

Algunas breves observaciones preliminares

i. La naturaleza jurídica del instituto: se trata de un organismo descentralizado, autárquico, que por lo tanto cuenta con personería jurídica propia y autonomía adminstrativa.

ii. A la par de la ISO 26000: luego de la lectura completa de su texto, puede uno cuando menos conjeturar, que el estatuto fue redactado tomando como referencia los postulados principales de la norma ISO 26000. Esto, a mi entender, es particularmente notable en ciertos aspectos tales como: a) La relación de causalidad que se asume entre la responsabilidad social y el desarrollo sostenible; b) La definición que de Responsabilidad Social se incluye en el estatuto; y c) El marco conceptual establecido (los objetivos del instituto no se circunscribe a la responsabilidad social empresarial, sino al de las organizaciones en general).

iii. Composición orgánica y líneas de acción: el organigrama del instituto es bastante simple. Tendrá una presidencia sobre la que recaerá la representación del instituto, y tres direcciones que junto con aquella, desarrollarán —entre otras— funciones administrativas, consultivas, de regulación, vigiliancia y control.

En el caso particular de las direcciones, sus funciones específicas corresponden a las tres líneas (o ejes) de acción principales que se han propuesto para el instituto; a saber: a) Comunicación, promoción y difusión; b) Capacitación, sensibilización, investigación y desarrollo; y c) Implementación de acciones, evaluación y monitoreo.

Como punto a corregir, queda la redacción utilizada en el estatuto para referirse a sus cargos principales, en la que pudo haberse optado por el uso de términos más inclusivos como presidencia y dirección, en lugar de presidente y directores.

iv. Evaluación ex-ante y control de los programas de RS: dentro de las funciones atribuídas a la "Dirección de planificación, ejecución y control", están incluídas dos, cuya proyección de aplicación, da para quedarse pensando por un buen rato.

Por un lado, está la función de llevar a cabo evaluaciones ex-ante, "para determinar la viabilidad técnica, institucional, política, social y sustentabilidad de un programa de Responsabilidad Social, identificando mejores alternativas de acción". Al respecto, me surgen —por lo menos— un par de preguntas: ¿Qué programas estarían sometidos a esta facultad regulatoria: los que se proyecten desde el propio instituto, los que provengan de una iniciativa privada, los propuestos por entidades públicas, los que sean resultado de convenios intersectoriales, o todos indiscriminadamente? Y asimismo, bajo el supuesto de que queden comprendidas dentro de esta competencia, las incicitavias de empresas privadas no concebidas a la luz de un acuerdo con el Estado (caso de los "acuerdos de producción limpia" en Chile), ¿Qué tan obligatorio se pretende que sea el sometimiento de los programas de RSE a este proceso de evaluación previa, y qué tan vinculantes serán las recomendaciones que haga la dirección como consecuencia de haber encontrado "mejores alternativas de acción"?

Por su parte, el estatuto le confiere a esta Dirección la facultad de "elaborar y adecuar normas y directivas sobre aspectos de evaluación y control", pero además, y en consonancia, la de "comprobar periódicamente la ejecución de los programas y sus avances, buscando establecer que las actividades, el cronograma de trabajo y los resultados previstos, se cumplan conforme a lo planificado". Dado que en un contexto jurídico la facultad regulatoria de control implica la potestad de ordenar correcciones vinculantes, al igual que como ocurre con la evaluación previa de programas, la pregunta obligatoria por hacerse tiene que ver con cuáles serán los sujetos pasivos sometidos a esta función, y en qué circunstancias habrán de estarlo.

Como sea, tanto las preguntas como las respuestas que puedan plantearse en este momento, no pasarían de ser meras conjeturas, pues al final, todo dependerá de cómo desarrollen y reglamenten las autoridades del instituto el alcance de estas funciones. Una tarea que merecerá de su parte, todo el cuidado posible, particularmente en lo que atañe a las empresas privadas, pues de no hacerse bien, se cometería el grave error de someterlas a procedimientos y prácticas que, no solo atentarían contra la creatividad e innovación propias de la dinámica de la RSE, sino que además, podrían desestimular el surgimiento de nuevas iniciativas de responsabilidad social. Algo que contradiría el fin para el que ha sido concebido el instituto.

v. Consejo de responsabiliad social: no obstante la creación del instituto, el estatuto dispone además, que con el propósito de alcanzar los objetivos etablecidos para esta nueva entidad, deberá constituirse un "Consejo de Responsabilidad Social". Definir su composición y funciones, es una tarea que compete a la presidencia del instituto en un término perentorio de 180 días, una vez éste haya dado inicio a sus actividades.

Al respecto, y dado que no contraría en nada al estatuto, sería un gran punto de partida que la presidencia previera la posibilidad de que, tanto lo uno como lo otro, fueran producto del diálogo entre los representates del instituto y sus partes interesadas. ¿No creen?

A finales de agosto del año pasado, publiqué una entrada con información a propósito de la presentación de un nuevo proyecto de ley sobre Responsabilidad Social Empresarial en Colombia. El proyecto 070 de 2010 en Senado, para ser más exacto.

Por una razón u otra, no pude y no me interesé en escribir mucho más sobre el tema, a no ser por el post del que hablé antes, y otro más en el que compartí los conceptos que con respecto al proyecto de ley, presentaron ante la Comisión Séptima del Senado, los Ministerios de Ambiente y Hacienda.

En el marco de una economía libre social de mercado, cualquier iniciativa que busque reglamentar y/o regular aspectos relacionados con la Responsabilidad Social Empresarial, obedecerá necesariamente a la facultad intervencionista del Estado en la economía; potestad esta que según la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia C - 615 de 2002, conlleva inevitablemente una tensión entre el derecho a la libertad de empresa y la prevalencia del interés general. En tal sentido, la ponderación de los intereses jurídicos enfrentados, expone la Corte, deberá ser el resultado de la aplicación de cinco premisas fundamentales:

En el Estado social de Derecho, el principio de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa [1] y de competencia [2]- se sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo.

Desde una óptica subjetiva, la libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella la libertad de competencia que es su principio básico de operación, es un derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la nación [3], que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover. Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente enuncia que "La libre competencia económica es un derecho de todos..." y añade que "El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica".

No obstante, como todos lo derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen límites concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma: "La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." Además, la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333)

El instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es la actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley "en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". Así pues, el legislador puede intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales.

Puede decirse que la actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula a la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general.

Pero más allá de esta tensión entre el interés público y el privado, es preciso recordar que la libertad de empresa es reconocida a los particulares por motivos de interés público. Al margen de lo que las distintas escuelas económicas pregonan sobre la incidencia de la competencia libre en la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, lo cierto es que la Carta, como se dijo, admite que la empresa es motor de desarrollo. Por ello, a la hora de evaluar la tensión entre el interés público y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés colectivo. Sobre esta realidad, la jurisprudencia constitucional ha vertido estos conceptos:

"La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política)".[4]

Aunque cada vez es más común encontrar literatura y documentación que promueve y avoca por el establecimiento de parámetros de Responsabilidad Social Empresarial, como criterios de selección en la contratación pública [1], e incluso experiencias normativas que en el contexto internacional buscan llevarlo a la práctica [2], no ocurre lo mismo con la que bien podemos dar en llamar, contratación pública inclusiva.

En ambas materias, el desarrollo legislativo colombiano ha sido hasta ahora incipiente [3] (por no decir que nulo). Sin embargo, en lo que tiene que ver con esta última, parece que el estado de las cosas esta pronto a cambiar, tímida, pero radicalmente.

Hace un par de semanas me di un tiempo para leer el proyecto de ley (218 de 2011 en Senado y 179 de 2011 en Cámara) de lo que —seguramente será— el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014 [4]. Dentro de su texto (siguiendo quizá la proposición que el propio Plan hace de establecer como eje transversal para la consecución de una "prosperidad democrática", la "innovación en las actividades productivas nuevas y existentes, en los procesos sociales de colaboración entre el sector público y el sector privado y, en el diseño y el desarrollo institucional del Estado"), encontré que el artículo 30 establece lo siguiente:

"Artículo 30. Promoción del desarrollo en la contratación pública. El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:

Artículo 12. Promoción del desarrollo en la Contratación Pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento.

Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes.

En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y, realizarse la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las que se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

(...)"

"(...) cualquier argentino privado tiene derecho a tener ganancias y a que le paguen lo que es suyo porque para eso invirtió y eso tiene que ser así.

Bueno, en el Estado, todavía, es un poquito más necesario porque no es para el Estado, es para estas cosas que estamos anunciando hoy acá. Sin eso, no se podría hacer.

En Derecho, en este caso, el derecho, obviamente, otorga no privilegios, simplemente el sentido común a quien se ocupa del bienestar común. Ningún empresario, ninguna sociedad tiene porque ocuparse del bienestar de la sociedad. Él tiene que ocuparse de sus accionistas, de sus negocios, de sus actividades y estas son las reglas de juego, no tenemos que desgarrarnos las vestiduras ni pensar que eso es malo, así funciona el mundo desde hace mucho tiempo y por lo que veo, va a seguir funcionando así, con algunas correcciones que van a tener que hacer por las cosas que están pasando seguramente.

Pero esto funciona así y está bien porque nosotros queremos que las empresas ganen mucho dinero; lo que queremos es que después nos distribuyan la parte de las utilidades que le corresponden a los 40 millones de argentinos. Porque no son para esta Presidenta ni para el señor Director General de la ANSeS ni para el señor Ministro de Economía; es para todo esto que estamos haciendo (...)."

• La Razón extraviada: la crítica neoliberal y el Estado en los capitalismos contemporáneos", de Atilio Borón. Capitulo incluído en "Estado, Capitalismo y Democracia en América Latina".
• Philosophy: Summary and Explanation of Milton Friedman's Stockholder Theory.
• Economía - La Paradoja de Friedman: Sobre la Ética y la RSC como nuevo paradigma de la gestión empresarial.

En una de las primeras entradas del blog (lo mismo que en una posterior revisión), traté de exponer cómo, desde mi punto de vista, en el principio de la "función social de las empresas", incluido en el artículo 333 de la Constitución Política Colombiana, está representado el concepto de lo que hoy entendemos por Responsabilidad Social Empresarial (si es que acaso simple y llanamente no se corresponden).

Hace varias semanas, buscando información sobre ya no recuerdo qué cosa, di con una sentencia de la Corte Constitucional Colombiana, en cuyo texto encontré un pequeño fragmento en el que el alto tribunal, deja constancia sobre cómo el Estado, en ejercicio de la facultad interventora (o intervensionista, si así se prefiere) que la Constitución le confiere, puede, no solo limitar ciertos aspectos del derecho a la libre empresa (aspecto negativo de la función social empresarial); sino además, incentivar en el empresariado la realización de actividades que por extensión, contribuyan al desarrollo general de los asociados, y a la consecución de los fines del propio Estado (aspecto positivo de la función social empresarial).

Explicarlo mucho mas, se me antoja caer en redundacia:

"El resultado económico de las empresas no es indiferente para el Estado. En algunos casos se desearía favorecer la industrialización de una determinada región; en otros, los objetivos de la política económica, pueden orientarse a desestimular ciertas iniciativas y empresas, ya sea por una excesiva oferta en el mercado o por sus efectos perjudiciales en términos de absorción de determinadas materias primas o recursos financieros. En estos casos, aparte de los medios de intervención directa, el Estado puede legítimamente establecer políticas de estímulo de las que se beneficiarían los operadores económicos que sigan sus pautas. El conjunto de estas políticas —créditos de fomento, exenciones tributarias, garantías, autorizaciones especiales, facilidades crediticias y cambiarias, contratos-programa, premios, inversiones en el capital social etc.—, sin duda, amplía la esfera de la empresa y le imprime materialmente a su actividad, en la medida en que ella efectivamente secunde los objetivos de la intervención estatal, una función social específica. Cabe concluir que en ciertos casos la función social de la empresa, se logra como una contrapartida a los incentivos económicos que el legislador decide otorgar con vistas a alcanzar determinados objetivos económicos de interés general."[1]

1. "Liberalismo a la peruana", de Heber Joel Campos;
2. "Zanahoria paternalista: la trampa retórica de la promoción de hábitos", de Gustavo M. Rodríguez García, una réplica al post inicial de Heber (imperdibles los comentarios); y
3. "La falacia del intervencionismo estatal", la contraréplica de Heber Joel Campos a la crítica de Rodríguez García.

Siguiendo un enlace compartido por Fernando Legrand el pasado viernes a la tarde en su twitter (@RSEOnline), me encontré en un documento publicado por MDGF (Fondo para el logro de los Objetivos del Milenio), a propósito de un muy interesante proyecto que están buscando desarrollar en algunas regiones de Perú, con un término que quiero compartirles: Industrias creativas inclusivas.

"¿Qué son las Industrias Creativas Inclusivas?

Las Industrias Creativas Inclusivas (ICI), son aquellas que utilizan como materia prima la creatividad y encarnan o trasmiten expresiones culturales que impregnadas de la identidad del lugar donde tienen su origen, producen y distribuyen bienes o servicios culturales que, sin perder de vista el objetivo de generar ganancias, contribuyen a la superación de la pobreza a través de la incorporación de ciudadanos de menores recursos a la cadena de valor." (subrayados incluídos en el texto original)

Hace apenas un rato y gracias a un twitt de Jose Carlos González (@jcarlosgonz), me he enterado que en el Diario Oficial de Extremadura (España), se ha publicado hoy el texto de la ley 15 de 2010, sobre Responsabilidad Social en las empresas extremeñas y en el Sector Público de Extremadura.

Como corresponde, les comparto el texto de la ley, no sin antes dejar constancia de que se trata de un material de obligatoria lectura para quienes navegamos por los mares del Derecho y la RSE. Imperdible tomarse un tiempo para revisar y estudiar cómo la ley establece, no solo el deber para las instituciones públicas de promover la RSE, sino la facultad de regularla e incluso certificarla.

"La relevancia que el gobierno corporativo ha adquirido en la gestión empresarial contrasta con las múltiples incógnitas que aún quedan por esclarecer entorno al mismo. Y así, sólo nueve años después de que el mundo empresarial tomara conciencia con el caso Enron de las consecuencias de un mal gobierno corporativo la cuestión continúa hoy tan vigente como entonces. La historia es, en esencia, la misma si bien los protagonistas han cambiado y dónde antes sonaban corporaciones como Enron, WorldCom o Parmalat ahora declinan entidades financieras como AIG, Lehman Brothers, Nothern Rock o, más cercanamente, Caja Castilla La Mancha. Tan nefastos resultados han venido a poner en cuestión la efectividad de las medidas de gobierno adoptadas por estas corporaciones e impulsadas desde el ámbito público. Medidas que, además, tienen su génesis en la abundante literatura académica publicada sobre el tema en las últimas décadas. Cuestiones como la configuración del consejo de administración, el papel de la estructura de propiedad y control, la influencia del marco legal o el funcionamiento del mercado de control corporativo han sido objeto de intenso análisis en los últimos años como mecanismos de respuesta al problema de gobierno. Sin embargo, el análisis de las soluciones al gobierno corporativo no puede desligarse de la concepción del gobierno en sí mismo. Un concepto, el de gobierno, que no ha permanecido inmutable a lo largo de los años sino que se ha enriquecido con nuevas investigaciones y con las aportaciones de otras disciplinas como el derecho, la sociología o la psicología."

De tanto en tanto hago el deber de fijarme en las novedades que pueda presentar el trámite legislativo del proyecto de ley 070 de 2010 sobre RSE en Colombia. Fue así como hace ya una semana me enteré que en el transcurso del último mes y medio, los Ministros de Ambiente (Vivienda y Desarrollo Territorial), Beatriz Uribe, y de Hacienda (y Crédito Público), Juan Carlos Echeverry Garzón, remitieron a la Comisión Séptima Constitucional del Senado, sendos conceptos jurídicos con sus opiniones sobre el tema.

En síntesis (una muy personal): para la Ministra Uribe, el proyecto de ley, tal y como se encuentra concebido y redactado en este momento, es simple y llanamente confuso, y por lo tanto ineficiente. Por su parte, el Ministro Echeverry, aunque exageradamente laxo en la profundidad de su escrito, llamó la atención sobre un punto que los propios redactores del proyecto ignoraron incluir en su exposición de motivos: la obligación que ya corresponde a las entidades pertenecientes al sistema financiero, asegurador y del mercado de valores, de presentar anualmente un balance social (o reporte de RSE, dicho en mejores términos), conforme a lo dispuesto por el artículo 96 de la ley 1328 de 2009.

Así que... sin mucho más por decir, los dejo con los textos de los conceptos suscritos por los Ministros, y quedo a la espera de sus posibles comentarios.

"Responsabilidad Social Empresarial. Las empresas mineras promoverán y efectuarán actividades de responsabilidad social, en un marco de desarrollo humano sostenible, que propendan por la promoción de comportamientos voluntarios, socialmente responsables, a partir del diseño, desarrollo y ejecución de políticas, planes, programas y proyectos que permitan el logro de objetivos sociales de mejoramiento en la calidad de vida de la población y la prevención y reparación de los daños ambientales en las regiones, subregiones y/o zonas de su influencia."

"Las empresas deberán tener en cuenta en el giro de sus negocios una valoración del impacto ambiental, social, económico y financiero en cada una de sus actividades."

Desde que la Responsabilidad Social Empresarial ha empezado a popularizarse, encontrando adeptos y contradictores entre empresarios, académicos y la sociedad en general, uno de los elementos principales en torno a los cuales ha girado su desarrollo conceptual, ha sido sin duda alguna el de su carácter voluntario u obligatorio.

Aunque muchas veces se le tilde de ser un debate superado, lo cierto es que cada vez aparecen más y más voces que abogan por la implantación obligatoria de las prácticas de RSE mediante el uso de leyes nacionales. Ante esta situación, quienes defienden el presupuesto voluntario de la Responsabilidad Social Empresarial, ven necesario volver sobre sus opiniones, avivando el debate y dejando en evidencia que en definitiva se trata de un conflicto conceptual todavía vigente.

Sin embargo, este debate ha estado marcado por la asunción de posiciones polarizadas que rayan con el maniqueísmo: o se está a favor de la voluntariedad absoluta de la RSE, o se está del lado de su obligatoriedad reglada. Tal enfrentamiento radicalizado ha degenerado en que no son pocas las situaciones fácticas, lo mismo que sus posibles consecuencias jurídicas, que entre uno y otro extremo de la discusión, se han dejado pasar por alto.

¿Qué ocurre, por ejemplo, si uno de los motivos principales que me llevó a contratar con una empresa fue su presunta y publicitada responsabilidad social, y en la práctica, esta resulta ser tan solo un engaño... un estupro empresarial?

Es precisamente sobre estos ignorados puntos intermedios de trascendencia jurídica que trataré de llamar la atención en la ponencia "De la voluntad discrecional a la voluntad vinculante: apuntes sobre juridicidad y RSE"[*], que presentaré mañana 22 de septiembre, en el marco del "I Congreso virtual de RSE: rumbo a una gestión responsable de las organizaciones".

En el marco del "VI Encuentro de la Jurisdicción Constitucional: Diálogos de Nación", organizado por la Corte Constitucional Colombiana, se llevó a cabo un panel sobre "la protección constitucional al medio ambiente", cuya disertación principal estuvo a cargo del MagistradoJorge Iván Palacio.

En su exposición, el Mg. Palacio tocó temas como la evolución del Derecho Ambiental Internacional; los instrumentos internacionales que conforman su (soft) corpus normativo; los principios fundamentales de protección del medio ambiente que de esos instrumentos se desprenden; la forma como la propia Corte ha aplicado (y no) tales principios en su jurisprudencia; la triple dimensión del medio ambiente en la constitución ecológica colombiana (como principio, derecho y obligación); y los límites ambientales del derecho a la libre empresa.

Los dejo con el video de su intervención: (tiene una duración de poco menos de 50 minutos)

"El Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales, para lo cual debe elaborar nuevos valores, normas técnicas jurídicas, y principos donde prime la tutela de valores colectivos frente a los valores individuales".

Jorge Iván Palacio

No, aunque lo parezca por su título, no se trata de un post rencauchado: desde el pasado 4 de agosto, un nuevo proyecto de ley sobre Responsabilidad Social Empresarial ha empezado a hacer trámite en el Senado del Congreso Colombiano.

En realidad, hablar de "un nuevo proyecto de ley" es más un formalismo que otra cosa; pues en estricto sentido, se trata de la cuarta versión (quizás mejorada) del proyecto que desde hace cuatro años viene procurando convertir en ley de la República, la senadora Alexandra Moreno Piraquive (tal parece que si algo puedo decir de ella, es que no da fácil su brazo a torcer).

Los dejo a continuación con el texto del proyecto de ley y su exposición de motivos, no sin antes recomendarles que repasen un poco de su historia: Proyecto de ley 153 de 2006; proyecto de ley 031 de 2007 [1 y 2]; y proyecto de ley 058 de 2009 [1 y 2].

Este post fue inicialmente un twitt publicado hace ya casi un año, pero vale la pena traerlo a la memoria y al blog, para compartirlo también con sus lectores.

No hay mucho qué decir, sino lo que la siguiente imagen dice —literalmente— por si misma:

La Responsabilidad Social aplicada a la práctica profesional del Abogado, ha sido uno de esos temas que lastimosamente no he podido tratar con la suficiencia que quisiera.

Quizá por eso mismo es que quiero aprovechar este pequeño rato y este post, para referirme brevemente sobre un documento que conocí hace un tiempo, y el que tenía pendiente compartir con ustedes. Se trata de la "Declaración de Madrid sobre la Responsabilidad Social de la Abogacía".

¿Qué es la Declaración?

La Declaración (fechada el 23 de octubre de 2009) es en sí, un pequeño conjunto de premisas a través de las cuales, según lo indica como preámbulo su propio texto, los profesionales del Derecho que a ella se adhieran, "proclaman su compromiso con la sociedad y con el valor universal de la justicia". 

¿Quién redactó la Declaración?

Se trata de una iniciativa llevada a cabo por el Colegio de Abogados de Madrid, y su Centro de Responsabilidad Social de la Abogacía.

¿Qué dice el texto de la Declaración?

1. El abogado, como miembro de una profesión que sirve al interés público de la justicia, tiene obligaciones no sólo frente al cliente, sus compañeros y otros profesionales del derecho, jueces y tribunales, poderes públicos y Colegios de Abogados, sino también frente a la sociedad.

2. Para el cumplimiento de tales deberes y, además, como expresión de su compromiso voluntario con la sociedad, los firmantes de esta Declaración promoverán y apoyarán:

a. El acceso a la justicia de las personas, colectivos o comunidades en situación de desventaja o exclusión social, garantizando la asistencia de un abogado y la independencia de éste.

b. Las iniciativas orientadas a la participación de abogados en tareas de asesoramiento y formación para colectivos o comunidades con necesidad de recursos para la más plena realización del derecho a la tutela judicial y el Estado de derecho.

c. La formación de otros abogados, especialmente jóvenes abogados y quienes se propongan acceder a la profesión, en materia de RSA, entendida en los términos de esta Declaración.

d. La cooperación con los órganos del poder judicial, representantes de la justicia institucional, otros poderes públicos, universidades, escuelas de práctica jurídica, embajadas y oficinas consulares, y ONGs.

e. El apoyo a las iniciativas de sus sociedades civiles inspiradas por los valores de pluralismo político y de participación ciudadana en los asuntos públicos, en especial las acciones encaminadas a mejorar la calidad de la legislación, el buen gobierno, la garantía de la igualdad de acceso e interlocución con las Administraciones Públicas y la transparencia de sus instituciones y órganos.

f. En general, cuanto sirva a la tutela de la diversidad y el derecho a la igualdad, al fortalecimiento del Estado de derecho, y a la defensa del derecho de defensa y los derechos humanos.

3. Los Colegios y Asociaciones de Abogados, con pleno respeto a aquellas otras funciones de interés general que tengan legal o estatutariamentemente encomendadas, fomentarán la idea de la RSA y su práctica. Para ello, podrán identificar objetivos de acción social, facilitar su conocimiento por abogados y despachos, y poner a disposición de éstos los medios organizativos y las acciones de cooperación tendentes a su realización y difusión.

4. Los firmantes de esta Declaración procurarán mantenerse recíprocamente informados de sus acciones de RSA y coordinar sus esfuerzos entre sí y con los poderes públicos y organizaciones privadas, nacionales o internacionales, que persigan objetivos de interés general coincidentes con los aquí contemplados.

Hoy, 20 de julio, día del amigo aquí en Argentina, se celebra también la independencia colombiana, que este año, al igual que como ocurre en este mi país adoptivo, ha llegado a su bicentenario.

En realidad, no es mucho lo que tengo por, o lo que quiero decir, simplemente que me siento orgulloso de ser Colombiano (miles de kilómetros mediante, aquí desde el Sur de nuestro gran continente, lejos de las caprichosas montañas de mi Bucaramanga natal, se me encrispa la piel, siento un extraño frío recorrerme la espalda, y una lágrima invisible rodar alma abajo, tan solo con pensarlo... con decirlo).

Venga en este especial día un cordial saludo para mis compatriotas, pero muy especialmente, para todos aquellos que por alguna razón, hoy se encuentran lejos de Colombia: en ellos se resume, así lo pienso, el verdadero espíritu de este bicentenario.

Art. 138. El Congreso, por derecho propio, se reunirá en sesiones ordinarias, durante dos períodos por año, que constituirán una sola legislatura. El primer período de sesiones comenzará el 20 de julio y terminará el 16 de diciembre; el segundo el 16 de marzo y concluirá el 20 de junio.

Art. 162. Los proyectos de ley que no hubieren completado su trámite en una legislatura y que hubieren recibido primer debate en alguna de las cámaras, continuarán su curso en la siguiente, en el estado en que se encuentren. Ningún proyecto podrá ser considerado en más de dos legislaturas [3].

Como muchos sabrán, ayer concluyó uno de los procesos electorales más neurálgicos de la reciente historia política colombiana.

Espectador a la distancia, pero también testigo directo como consecuencia de mi reciente viaje a Bucaramanga, me atrevo a decir que, tal fue la trascendencia con que se asumió por los colombianos el resultado de estos comicios, que como no lo recuerdo de antes, buena parte de la sociedad pareció avocada a que su participación en ellos no se limitara al ejercicio del sufragio. Al menos esa fue la impresión que me quedó tras poco menos de dos meses en que todos y cada uno de los espacios y escenarios sociales en los que pude o tuve que estar inmerso, estuvieron inevitablemente permeados por el tema electoral: el tendero, los amigos, los abogados, los médicos, ese contacto de Facebook que apenas y conoces, el primo, la peluquera, el primo de la peluquera, los actores, todos... todos tenían algo por decir, todos querían decirlo y todos tomaban parte.

Pero de entre tanto flujo de información rayano con lo viral, el aporte al debate electoral cotidiano que más me llamó la atención, fue sin duda el realizado por el canal de televisión Caracol a través de su campaña "Vote con conciencia".

En un país en el que uno tarde que temprano termina por aceptar que sus principales medios de comunicación, son cualquier cosa menos imparciales a la hora en que la sociedad debe elegir a sus futuros gobernantes, no deja de ser un pequeño consuelo encontrarse con empresas que tratan de asumir como parte de su responsabilidad social, transmitir el mensaje de que el clientelismo y la indiferencia no pagan.

Los dejo con el spot de la campaña realizado por Juan Carlos Cajiao.